Coutume
Remarques
Stabilité
Les traités sont un pôle de la stabilité, la CVDT ne veut pas d’unilatéralisme, cela est contraire à la stabilité recherchée. Mais la coutume veut la flexibilité et l’adaptation. Les traités jouent et le coutume flexibilise. Par exemple: la pratique subséquente qui peut modifier le traité et le flexibiliser (adapter et pas renégocier), une pratique très commune et importante du DIP actuel.
Cela empêche de pétrifier le DIP et permet aux états d’adapter les normes juridiques applicables. Elle est historique, mobile, en faisant référence à la pratique des états laquelle n’est pas enfermée dans un code fixe.
Importance
Pourquoi est-elle importante?
Deux raisons principales :
- Les traités sont particuliers, ils ne s’appliquent qu’à ceux qui les ratifient. Le grand bassin du droit résiduel (général) est le coutumier. Quand un état n’est pas lié par une convention on retombe automatiquement dans la coutume. Les états peuvent faire leur propres règles mais auront toujours une base.
- C’est le seul droit universel (applicable pour tous les états) en DIP. Elle régit aussi l’application des traités, qui permettent de s’écarter du droit général.
Définition au niveau le plus général
Selon la doctrine dominante et la jurisprudence il y a deux éléments dans la coutume:
- Matériel→ pratique→ ne pas faire certaines choses.
- Subjectif→ psychologique→ opinion juridique→ il faut pratiquer parce qu’il y a des motifs juridiques ou il pourrait il y a avoir une règle pour vous contraindre (puis qu’elle serait la règle la plus équitable).
Opinion juridique (opinion juris) ou de nécessité → l’élément subjectif
Pourquoi n’est-il pas suffisant d’avoir la pratique? On veut que les états agissent en fonction d’obligations du droit mais aussi à cause de raisons morales. Cependant agir de manière politique ou morale ne constitue pas une pratique (la régularité ne devient pas une règle automatiquement→certaines pratiques comme utiliser des papiers blancs pour envoyer des notes diplomatiques rentrent dans les conditions d’une coutume mais ne sont pas faites avec une intention envers le droit donc elles ne sont pas des pratiques juridiques.
On demande aux états d’agir quand ils considèrent que la règle coutumière existe déjà mais aussi quand ils pensent qu’une telle règle pourrait exister (des coutumes peuvent être en voie de formation, on considère que cette règle coutumière existe dans le droit à devenir).
Pratique
Pratique de qui? Quels sont les sujets
On recherche la coutume de qui? Des états. Les législateurs coutumiers sont les états (et c’est la même chose pour les traités en grand proportion). Tous les organes des états peuvent contribuer à la coutume. Par exemple on recherche la pratique des exécutifs pour les expulsions. Certaines organes comme celle des affaires étrangères est plus normale dans la coutume que celles de autres organes.
La CDI dans le rapport Michael Wood met l’accent sur le fait que la pratique des organes plus importants a plus de valeur par rapport à celle des organes subordonnés (ex: troika).
Mais dans les dernières années on considère que les OIs entre autres acteurs peuvent aussi contribuer à la coutume. Par exemple: l’ONU avec les casques bleus/opérations de maintien de la paix dont les règles ont devenu assez largement partie de la coutume. Cependant les groupes privés comme ceux armés ne font jamais de la coutume, on considère qu’ils ne doivent pas contribuer au DIP. Les individus sont concernés par le DPI mais cela s’arrête la.
C’est quoi
Les actes verbaux (parler) et factuels (faire) comptent comme actes de pratique. Parler, comme dans le cas de la UNGA, est en fait très important et une déclaration orale qui prend position peut influencer la coutume. Cela aide à faire du DIP un code pacifiste. Cela pour créer de la coutume et donner notre position sans agir (ce qui pourrait donner lieu à des conflits).
Mais on compte aussi le pas faire. Ne pas faire quelque chose compte aussi. Exemple: coutume dit que lorsqu’un navire et dans un port d’un état qui l’accueille le code pénal de l’état host s’applique en principe de territorialité. Cependant historiquement la police n’a pas été envoyée lorsque le crime reste limité au navire et n’affecte pas l’état portuaire.
Conditions
Pour être une pratique un acte doit être constant, il doit se répéter dans le temps. Ils doivent aussi être uniformes, se ressembler suffisamment. On demande aussi que la pratique soit de type générale (généralité de la pratique); cela concerne surtout le nombre d’états (l’espace) concernés. La pratique doit découler du DIP et pas du droit interne pour être coutumière.
Constance
La pratique ne peut pas évoluer rapidement (pratique invétérée). Ce critère a perdu constamment du poids. La CIdJ en a fini avec après les affaires du plateau continental→ elle a dit que le temps peut être court si il est compensé par une uniformité plus grande.
Uniformité
Très important, les actes doivent être des réactions suffisamment similaires à des faits suffisamment similaires. Il peut y avoir des violations/exceptions. Si on fait valoir une exception c’est que la règle existe à nos yeux (1986 Nicaragua). L’uniformité est difficile à établir et elle dépend donc du point de vue depuis lequel elle est observée.
Généralité de la pratique
Certaines coutumes lient que certains états (dans ce cas cette condition ne s’applique pas de la même manière). Mais pour le reste de la coutume il faut considérer la pratique de tous, ou presque tous, les états si on veut lier ces derniers. On n’analyse quand même pas la pratique de chacun individuellement. Les états ne publient pas toujours leurs pratiques, et de toute façon cela saurait difficile à faire (tout analyser exhaustivement). Certains ne contribuent juste pas à certains domaines de la pratique. Des fois on se retrouve avec la pratique d’une trentaine d’états occidentaux. Les états concernés par ces pratiques doivent rester silencieux. Là la pratique est devenue générale puisque le reste l’accepte→pratique. Certains états publient plus ou pratiquent plus et donc ont plus de pouvoir décisionnel sur la coutume.
Droit coutumier dans les traités
Multilatéraux
Comment savoir si un traité reflète la coutume. On peut pas utiliser la pratique des états faisant partie du traité puisqu’ils ne sont pas libres d’agir autrement. Mais si d’autres états qui ne font pas partie du traité le suivent, là oui on la considère comme une règle coutumière. L’opinio juris peut aussi être très importante, plus que la pratique (ex: pratique de non-agression, la majorité d’états ne s’agressent pas mais est-ce que cela veut dire que c’est une coutume? Non).
Questions particulières
Objecteur persistant
Le persistent objector : Quand une règle coutumière est en voie de construction des états peuvent objecter à elle → et elle ne pourra pas leur être imposée. Mais ils doivent être persistants. On ne peut pas faire ça avec une règle déjà établie. Certains états la rejettent puisqu’elle est contraire à leur droit interne et ils ont besoin de temps pour s’y adapter, par exemple. Ceci est rare, cet argument est un peu de loser (y objecter c’est admettre qu’elle existe, qu’elle est en train de se former). Pas très apprécié à la CIdJ.
États nouveaux
Un état nouveau ne peut pas juste s’écarter de la coutume ou du DIP. Il ne peut pas être objecteur, ou dire qu’il n’a pas contribué à la pratique. Ils peuvent influer sur le droit coutumier mais pas le détruire. Le droit coutumier perd un peu de son caractère de droit général quand des nouveaux états naissent, c’est pour ça qu’ils ont une certaine voix.
Coutume particulière/spéciale/régionale
Coutume régie par la pratique et les opinions de quelques états, et seulement de quelques uns. La coutume générale lie tous les états, telle est la presomption du DIP, seulement les états qui montrent une pratique égarée peuvent déroger la coutume générale en créant une lex specialis à partir de leur coutume particulière.
Par exemple : le droit de passage entre certains états comme le Bangladesh et l’Inde.
Relations entre les traités et la coutume
Comment peut un traité exprimer ou pas le droit coutumier?
- Traité déclaratoire/déclaratif : traité de codification. Ceux qui l’ont rédigé voulaient fixer les règles non écrites coutumières dans leur texte. Ce traité vise à refléter le droit international général existant. La codification est utile et permet de rendre le droit accesible, fixe et plus certain.
- Traité constitutif : vise à réglementer une matière sur laquelle les règles coutumières sont contestées, illisibles ou insuffisantes. On essaie de légiférer sur elles pour les clarifier et les développer. Ici on ne reflète pas mais on vise à créer un point de départ.
Principes généraux du droit
Objectif
On essaie d’éviter des trous dans le DIP qui pourraient empêcher le DIP de fonctionner.
Distinction
Principes généraux du droit international
Règles coutumières. Ils ne comblent aucune lacune, puisqu’ils sont déjà là, ils existent.
Principes généraux de droit
Ce sont des analogies tirés de l’ordre juridique interne. Lorsqu’il n’y a pas de références dans la coutume ou les traités, et ce trou empêche l’administration correcte du droit si on constate une régularité interne on recours à cette analogie pour combler la lacune. Des analogies et pas des règles générales comme pacta sunt servanda.
Exemples
- La question des procédures arbitrales : Commission arbitrale mixte entre l’Italie et le Venezuela. Réclamations présentées après les faits. Y a-til de la tardivité dans le droit international ou on peut dénoncer ad vita eternam? On ne voudrait pas cette dernière option, puisqu’un état pourrait être attaqué après la mort et la destruction des témoins et les preuves dû au passage du temps. Dans le droit interne normalement il y a des délais. En droit international on a donc appliqué le délai raisonnable : le retard doit être dû à causes raisonnables, utiles, etc. On pouvait pas juste fixer un délai, puisque dans les ordres internes il n’y avait souvent pas un délai fixe et des grandes différences entre les délais des différents états.
- Preuves indirectes : On peut prouver des choses directement (preuves, témoins, etc). Mais indirectement (preuves circonstancielles)? Le détroit de Corfu en 1949→ si les mines placées sur le détroit étaient ou n’étaient pas connues par l’Albanie et elle aurait dû avoir prévu la navigation. L’UK pointe pas mal de preuves indirectes, l’Albanie avait une surveillance et un point de vue qui ne permettait pas d’ignorer les mines. Dans le DIP la preuve indirecte est admise puisque c’est aussi le cas dans l’ensemble juridique interne (dans certaines conditions).
- Affaire de viol : tribunal pour l’ex-Yougoslavie après la SGM. La question était→ Peut-un homme être violé? C’est quoi être violé? Le tribunal n’a pas trouvé de règle dans le DIP. Il regarde les ordres juridiques internes pour y dégager des principes. Justement à cette époque on était en pleine réforme progressiste à ce sujet. En s’appuyant sur les ordres juridiques internes (plutôt occidentaux) il obtient une définition.
- Ceci est commun; quand on a une lacune on se tourne vers les ordres internes pour y parvenir à la fin d’une affaire.
Soft law
C’est quoi
Des textes de droit mou sont des textes principalement interétatiques (adoptés par des états) avec un contenu normatif mais pas juridiquement contraignant (par opposition, la hard law serait le droit positif). Par exemple, un ministre qui dit j’envisage de faire X et Y. C’est pas les déclarations politiques ce qui nous intéresse ici néanmoins, c’est pas le domaine du DIP.
Par exemple, l’exécutif (détenteur du monopole de la soft law), peut lier la Suisse vers des engagements militaires.
Distinction
Normes softs
Contenu mou dans une source. Ex : Les états X, Y et Z s’efforceront de faire K. On est forcé de s’efforcer, oui. Mais on a ramolli les dispositions et, par conséquent, nos obligations.
Instruments softs
Sources non contraignantes. C’est pas comme si la mollesse de l’instrument le condamne à l’inefficacité. Les instruments durs sont même parfois moins effectifs/respectés.
Exemples
C’est des actes rares et irréguliers, difficiles à identifier/classifier des fois.
Résolutions des OI
Quand elles prennent un acte (ex : UNGA), cela constitue qu’une recommendation (que vis-à-vis des états membres et seulement pour ce qui ne concerne pas l’ONU, pour la gestion de l’ONU évidemment il y a des accords contraignants).
Gentlemans agreements
Accords politiques interétatiques.
Rapports d’experts (juristes)
La CDI (Commission du Droit International des Nations Unies) les produit aussi. Ces textes exposent le droit mais n’ont pas de valeur juridique. Leur objectif est d’exposer, clarifier et analyser des aspects du droit international. Toutefois, contrairement aux accords ou résolutions qui peuvent être juridiquement contraignants pour les États, ces rapports n’ont pas de valeur juridique obligatoire. Ils servent plutôt de référence ou de guide pour éclairer l’interprétation et l’évolution du droit, sans pour autant imposer des obligations légales. Ils influencent la pratique du droit. C’est comme des manuels, et c’est pas seulement la CDI qui les fait.
Réapparition du soft law
Il y a maintenant un grand nombre d’états et c’est difficile de trouver un compromis juridique. Donc les états veulent trouver juste un accord politique. Mais en plus les traités sont très lents et longs à faire donc on est plus confortables avec cette soft law, ou il est plus facile de dire oui. Et pour couronner le tout on est pas responsables de nos violations envers ces accords, au moins pas dans la même manière qu’avec un traité. Il y a une peur à l’engagement.
Et puisque les ONG et les acteurs privés ne peuvent pas faire partie des traités, la soft law apporte une flexibilité pour ajouter la société civile dans les accords. Ici cette association est permise, sans complications. Réviser les traités pour y mettre des acteurs privés est impensable et serait très difficile. Les traités sont en plus trop transparents, ils doivent être publiés. Mais la soft law, elle ne présente aucune obligation à la divulgation→ c’est le cas des accords Suisse←>OTAN.
Mais
Il y a des contreparties:
- Dans les traités tu peux ne pas adhérer et tu restes tranquile et protégé. Dans la soft law il n’y a pas de règles et les états grands peuvent contrôler les petits.
- Les journalistes sont imprécis. Violer la soft law ne constitue pas une violation du DIP.
Pourquoi discuter la soft law
Il a certains effets mineurs sur le droit. Toute une série.